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Repaso el libro de Giorgio Agamben Stato de eccezione (2003), y quisiera brevemente contrastar algunos puntos:
El tratado de Agamben penetra una "tierra de nadie entre el derecho público y el hecho político, entre el orden jurídico y la vida".
Habría que empezar con el término Ausnahmezustand, bautizado por el jurista y filósofo político Carl Schmitt (en español es conocido como Estado de sitio).
Para Agamben, la excepción se remonta al adagio latino necessitas legem non habet, o "la necesidad no tiene ley". Es decir, la necesidad parece causar su propia ley. ¿Pero pare la necesidad una "ley otra" o se trata de la misma?
(Desde lo puramente jurídico) ¿Qué justifica que lo antes ilícito se haga lícito?
Agamben aborda un enrevesado metafísico a través de la idea de "violencia" en Walter Benjamin. Cuando el "poder" (Gewalt) se atribuye a sí el invocar la ley fuera (Ausserhalb) de la ley (tal pareciera que se trata de una exploración de espacios posibles, lo que debe aceptarse en todas sus modalidades), Agamben cita: "... la soberanía es un espacio de decisión extrema" (p. 54), o "... la violencia está fuera de la ley" (p. 52). Obsérvese la apelación al espacio en Agamben, y esta aproximación topológica de Agamben apunta entonces a lo legal/axiológico (volveremos a esto luego).
¿Y por qué Benjamin? En su ensayo Zur Kritik der Gewalt ("De la crítica a la violencia") el crítico judío-alemán define dos tipos de violencia: primero la Rechtsetzend (o mítica), la otra, Rechtsvernichtend (o divina). El punto es la ley en sí contiene un origen violento. Aunque no es nuestro propósito meternos en el enjundioso ensayo de Benjamin, hay que reconocer que Gewalt es inherente a la esfera ético/legal, de ahí que pronuncie: "el propósito de una crítica a la violencia es exponer la relación existente entre la ley y la justicia".
La discusión tiene otro ángulo dentro del marco legal/positivista que sugiere otro espacio alternativo, diremos ahora, ()dentro y fuera() de la ley. La jurisprudencia puede dividirse en dos bandos: naturalistas y positivistas. Un naturalista emblemático como Aquino estima que la ley debe aspirar a lo ético (lo moral). No, diría el positivista: la ley no tiene (que tener) un fundamento moral.
¿Cómo?
La ley es un sistema coherente de aproximaciones que se atiene a su propia estructura. El conocido tratado de H. L. A. Hart The Concept of Law (que debía ser más estudiado) deja claro que el derecho positivo no niega que pueden haber derechos justos e injustos, pero la validez de una ley no afirma ni niega lo moral.
Ahora viene a mano la definición del jurista canadiense Leslie Green:
Si una sociedad tiene un sistema jurídico que depende de la presencia de ciertas estructuras de gobierno, y no en la medida en que satisfaga ideales de justicia, la democracia, o el imperio de la ley. Esas leyes en vigor dependen del estándar social, de sus disposiciones legislativas, decisiones judiciales, de sus costumbres sociales.Falta el meollo del asunto:
(...) el que una política sea justa no es razón suficiente para suponer (o dudar) que es eso lo que determina la ley.Imagino el estupor de mis lectores naturalistas (es una posición generalizada) ante esta definición aparentemente arbitraria. Y es que uno supondría con el naturalista legal, que la ley debe expresar una simetría (¿no es eso lo que llamamos justicia?).
No necesariamente, replica el positivista. Es suficiente que el derecho sea definido como conjunto de normas dictadas por seres sociales (arbitradas por un soberano) a través de esa maquinaria llamada ESTADO, mediante procedimientos formalmente válidos (decretos, legislaciones, etc), con la intención de someter la conducta humana a un cierto orden disciplinario que coadyuve el acatamiento de dichas normas.
De ser así, y volviendo a Agamben, tendríamos que lejos de ser la excepción, el estado de sitio ES el estado preponderante: (eso que) prevalece, o tiene cualquier tipo de superioridad respecto a aquello con lo cual se compara.
Mi conclusión sorprendería a Agamben, y no es que el filósofo italiano niegue que el estado de sitio es preponderante. El asunto es que su tesis presenta fisuras temporales: Agamben enfoca la preponderancia del estado de sitio como algo reciente, como degradación de la modernidad (precisamente este es el punto de Benjamin, el Benjamin más cínico, el tardío). ¿Hubo algún origen del estado que fuera distinto?
Haré la pregunta más directa: ¿Debe definirse un estado jurídico para que exista su excepción?
Aunque se remonta a la Roma imperial (cuando se analiza en llamado iustitum en el capítulo 3), Agamben se concentra en el siglo XX, particularmente con Schmitt y otros juristas alemanes. Es un análisis del estado de excepción dentro de la modernidad.
En 6.10 escribe:
(...) el propósito de esta investigación es --y en la urgencia del estado de excepción en el que vivimos-- traer a la luz la ficción que gobierna este arcanuum imperii (secreto del poder) por excelencia de nuestro tiempo.¿De "nuestro tiempo" o de cualquier tiempo? Agamben no responde.
(...) este es esencialmente un espacio vacío (...) esto no quiere decir que la maquinaria no es efectiva, por el contrario, lo que tratamos de demostrar es que su función no ha sufrido interrupción desde la Primera Guerra Mundial, pasando por los fascismos hasta nuestro tiempo.El "nuestro tiempo" agambenianio es un espacio a la deriva, envoltura geométrica fuzzy, no acotada.
¿Es Ausnahmezustand necesariamente dependiente de un "estado de derecho"? No he encontrado una respuesta clara a esta pregunta. Y es que Agamben necesita para su tesis que la "excepción" sea anomia.
Pero la idea misma que usa Agamben es redundante. "Anomia" significa ausencia de ley. Repito: Agamben acepta implícitamente que la permanencia del estado de sitio es una contradicción, o una degeneración.
Puede percibirse dicha tensión en el análisis que Agamben dispensa al jurista alemán Theodor Mommsen en el capítulo 3 cuando escribe: "... es sorprendente sus inconsistencias y vacilaciones" (de Mommsen), pero el caso es que Mommsen se acerca a ciertas aristas positivistas en su célebre Römisches Staatsrecht, 1899 (acaso el mejor tratado de historia de la jurisprudencia de la Roma antigua en existencia). Agamben le reprocha que tratando de definir los límites de la excepción, se haya quedado "de este lado", (de nuevo el espacio) es decir, dentro (de la excepción) de la ley.
Pero no me parece exacto.
Está claro que como jurista de fines del siglo XIX Mommsen trate de racionalizar la excepción romana (el nombre es iustitium, o suspensión de la ley) desde la jurisprudencia del siglo XX. A la vez, Mommsen no es capaz de percatarse de la superposición de paradigmas que su análisis implica, lo cual, de por sí, crea una disonancia conceptual (algo que Agamben observa). Ahora algo más tenue: el propio análisis de Agamben presupone que la idea de iustitum es comparable a la de Ausnahmezustand en pleno siglo XX. Pero ¿no es presuponer una continuidad entre istitium y Ausnahmezustand que la excepción es preponderante?
¿es Ausnahmezustand un estado necesariamente vacío dentro la ley? Creo que Agamben diría que que sí. Escribe: "la suspensión desafía el concepto límite de la ley", (p. 4).
La tesis de Agamben presenta insuficiencias topológicas. Y es que el espacio de la excepción tiene lugar "dentro" y "fuera", aquí (sugerido por la paradoja de Stephen Smale):
Ahora bien, ¿cómo explicarla argumentativamente? Primero, con la ley, no hay contradicción en la "contradicción". Lo que se dice es figurativo. La "suspensión" de la ley no está "fuera" de la ley. Sucede que está "dentro" y "fuera" de la ley.
Aunque pareciera que la ley es una acción del poder, o un efecto de aquel, la realidad es que el poder y la ley son funcionales e inseparables: No hay ley sin poder ni poder sin ley.
Aún, la ley no es maximum principium. Es simplemente aproximación causalmente operativa. Aquí necesitamos la ayuda no de un jurista, sino de un escritor absurdista como Franz Kafka. La facultad que reina no es la razón, sino la imaginación. En Ante la ley aprendemos que la ley existe de modo nominalista para cada para cada caso (la interpretación de la ley desde Kafka se merece un análisis aparte).
En efecto, lo kafkiano es un espacio ]absurdo[ dentro y fuera de la ley.
Debe quedar claro que la preponderancia del estado de excepción conlleva un resultado generalmente opresivo.
Llegamos entonces al mismo principio de la teoría política. ¿Puede el estado no ser opresivo cuando la ley prueba una y otra vez su tendencia a estar dentro y fuera de sí?
Parece una pregunta salida de un paraíso ideal, naturalista. Y el juris positivista responde: Todo estado es, por naturaleza, opresivo.
¡Bienvenido al mundo del ser humano!